随着央企叫停，国家出手的风波，众多已踏足或预备踏足光伏发电领域的企业增强了对光伏行业“倒卖路条”的关注，同时也加大了对该领域投资的顾虑。本文将从光伏行业“路条”方面入手，对我国目前光伏行业“倒卖路条”的情况以及对相关企业在该行业的投资现状与困境进行探析。
光伏“路条”实际是光伏发电企业对政府部门将光伏开发项目予以备案并列入年度建设规模指标的批文的一种俗称。2013年8月29日，国家能源局发布《光伏电站项目管理暂行办法》，明确光伏电站项目的开发由核准制变更为备案制，即企业需向省级以下能源主管部门进行项目备案，并获得相应的备案文件。但是，获得项目备案并不等同于获得了年度建设规模指标。根据《光伏电站项目管理暂行办法》等规定，国家能源局每年向地方下达年度指导性规模指标，地方再根据上一年项目规模的分配及建设情况，对上年度已办理手续但未实际建设或未完成投产的项目规模进行扣除或收回后，确定该地区本年度新增项目的规模上限，并向本年度申请规模指标的企业进行重新分配。光伏发电企业同时获得项目备案及年度建设规模指标，即获得了光伏“路条”，获得“路条”的企业便可根据获批的规模指标及项目备案情况进行光伏电站的开发建设。
实践中容易被认定为“倒卖路条”的情形
一、获取规模指标后以收购“壳公司”的方式实现项目备案批复文件的收购
获得“路条”最便捷的形式便是当地企业与当地政府达成合作开发协议，当地企业也就是我们所称的“路条售卖者”，其通过政府的支持，对光伏发电站项目进行备案后，在年度光伏发电规模指标配置中获得相应指标，并完成项目各项前期审批。项目前期审批、备案手续的办理，以及指标的获取并不需要过多的成本投入。当地企业本身的资源优势加上“路条”的稀缺所带来的市场，倒卖“路条”就变为了此类并不具备光伏发电站项目开发及建设能力的企业获得收益的最佳途径。
成功获得“路条”的当地企业往往会通过中介的形式与“路条购买者”取得联系，以获取的规模指标为计算依据，将“路条”进行整体作价并向“路条购买者”进行售卖。为规避备案、审批文件不能直接转让的情况，企业通常采取设立“空壳公司”，并将所获得的全部“路条”打包放置于该“空壳公司”，最后由购买者直接对该“空壳公司”进行收购的形式实现对“路条”的倒卖。
该种形式属于较为直接且常见的“倒卖路条”形式。根据〔2014〕477号文的规定，当地企业获得“路条”后，并未以自己作为控股方对项目进行投资开发，也未能够按照规划和年度计划及时开展项目建设，而是将项目备案、批复文件进行倒卖以获取不当利益，极易被认定为“倒卖路条”。如企业通过此种方式获取“路条”，一旦被认定为非法获取指标，将会受到相应的处罚，从而遭受较大的损失。
二、以合资公司名义取得规模指标后，当地公司实施退股
为了规避〔2014〕477号文中规定的申请光伏电站项目备案的企业“不以自己为主投资开发为目的”的情形，同时为了提高获取“路条”的成功率，部分难以通过自身获得指标的“路条购买者”选择与当地的民营能源企业合资成立项目公司，并以项目公司的名义办理项目备案，并利用地方企业的资源优势申请光伏发电指标。相较于“路条购买者”自己申请光伏发电规模指标并办理相关的备案、审批手续，有当地企业的参与无疑使“路条”的获取更为便利。
虽然上述方式可以在一定程度上规避〔2014〕477号文的规定，但随着〔2016〕1163号文的发布，此方式也有了被认定为“倒卖路条”的风险。〔2016〕1163号文中明确，光伏电站项目纳入年度建设规模后，其投资主体及股权比例不得擅自变更。如果以合资成立的项目公司为项目备案主体，当地企业在获得规模指标后退出则会导致项目公司的股权比例发生变更。按照上述规定，如果项目公司股权发生了变动，则项目可能在后续核查中被认定存在“倒卖路条”的情况，使得项目公司遭受处罚。
三、项目建设中项目公司母公司的投资人发生变更
为了跳脱〔2014〕477号文以及〔2016〕1163号文对项目备案企业行为及股权比例变动的直接限制，许多企业开始从项目公司的上级公司着手，即为了保证项目的投资人不发生变更，同时保证项目公司股权不发生变动，“路条购买者”与当地企业通过合资的方式在项目公司的上一级设立一家公司，该公司持有项目公司100%的股权，当项目公司获得“路条”后，当地公司撤回其所持有的项目公司母公司的股权;或由当地企业自行在项目公司的上一级设立一家公司，同样持有项目公司100%的股权，当项目公司获得“路条”后，“路条购买者”对项目公司的母公司实施收购。通过以上方式，“路条购买者”均可以实现对项目公司以及光伏发电站项目的实际控制。
虽然这种方式从字面上绕开了监管，但是随着内蒙古自治区对可再生能源发电补贴核查的出手，从侧面反映出各省在对“倒卖路条”的认定上存在一定的自主性。2022年6月29日，内蒙古自治区发展和改革委员会发布《关于废止部分可再生能源项目上网电价批复文件的通知》，对辖区内7个涉嫌倒卖光伏指标的项目的上网电价批复文件实施了废止[3]。通过公开途径查询，被处罚的杭锦旗新元太阳能发电有限公司、锡林浩特市新元太阳能发电有限公司、卓资县新元太阳能发电有限公司(以下统称为“项目公司”)均为内蒙古新元能源有限公司的全资子公司。自项目公司成立以来，均未发生过投资人变更或股权变动的情况，但向上追溯可以发现，其母公司内蒙古新元能源有限公司在项目公司所持有的项目未完成投产前发生了投资人变更，即当地公司内蒙古大唐国际新能源有限公司退出投资，变为了信息产业电子第十一设计研究院科技工程股份有限公司单独持股。由此可见，内蒙古自治区在核查过程中，将〔2016〕1163号文中“其投资主体及股权比例”进行了扩大解释，即此处所指的“投资主体”并不仅限于项目的直接控制人，还包括上一级的实际控制人。鉴于我国目前尚未从国家层面统一“倒卖路条”的认定标准，各省在核查过程中基于自主判断，极有可能认定上述方式构成“倒卖路条”，从而对相关企业实施处罚。
企业投资中关于“倒卖路条”的合规建议
一、投资前进行详细尽调，了解是否存在可能被认定为“倒卖路条”的情况
通常情况下，行政机关在实施处罚时并不会追溯到行为发生之时，即行政机关核查到光伏发电站项目存在“倒卖路条”的情况，只会对项目本身进行处罚，而该处罚所造成的后果将会由现存的投资人进行承担。为防止在投资行为完成后，因项目被认定存在“倒卖路条”的情况导致投资人遭受损失，在企业投资前应当从以下两个方面进行详细尽调并作出分析：第一，在本次投资前，是否已经存在可能被认定为“倒卖路条”的情况;第二，本次投资行为是否存在被认定为“倒卖路条”的风险。
对于第一点，投资企业需通过公开途径，如国家企业信用信息系统等官方网站，以及目标公司提供的工商内档，对目标公司及其上级控股公司从设立以来的投资人变更及股权变动情况进行详细摸底，并对照〔2014〕477号文以及〔2016〕1163号文的规定综合判断是否存在“倒卖路条”的情况。对于第二点，投资企业需从项目情况以及投资方式两面入手，判断项目是否处在指标倒卖的“敏感时期”，同时结合〔2014〕477号文以及〔2016〕1163号文的规定判断投资行为是否为两文件所禁止的情况。
二、通过走访等形式了解当地认定标准，并通过协议明确责任承担
前文中反复提到，我国目前尚未对“是否构成光伏路条的倒卖”制定一个明确的认定标准，各省在对上述问题的认定上具有一定的自由裁量空间。因此，企业在实施投资行为前，需在目标公司及其股东的配合下，与当地发改委、能源部门以及审计部门积极沟通，了解当地在“倒卖路条”问题的认定上有无明确的标准。如当地并无文件对该问题进行规定，则可就本次投资行为与相关部门进行沟通，听取相关部门的意见，如可行，投资企业可以请有关部门出具相关的文字说明材料。
由于在通常情况下，相关部门并不会给出确切的答复，加上未成文的标准发生变化的可能性较大。为了防止在投资完成后，有关部门认定项目存在“倒卖路条”的情形，导致投资企业遭受损失，投资企业可以通过在相关的投资协议或股权转让协议中对此部分或有损失的承担及追偿进行明确约定的方式，在一定程度上控制可能发生的投资风险。
三、建议建成前以合作方式主导项目建成，建成后进行项目公司收购
据了解，多数企业不愿意在项目建成后进行收购的原因在于，如果未在项目建设期对项目实施控制，则无法对建设过程中光伏方阵的设计、光伏组件的采购、光伏设备的安装及搭建等进行介入，从而导致项目建成后的质量与投资企业预想的项目质量存在差异，从而加大了项目收购后对项目实施改装、消缺的成本。
为解决上述问题，又在一定程度上规避被认定为“倒卖路条”，投资企业可以在项目开始正式建设前与项目公司或项目公司的实际控制人签订相关的合作协议，在协议中明确投资意向，并将项目建设要求及质量标准作为后续实施收购的条件。如项目建成并投产后，达到合作协议约定的条件，则投资企业启动收购程序。此方式在一定程度上可以规避〔2016〕1163号文关于“光伏电站项目纳入年度建设规模后，其投资主体及股权比例不得擅自变更”以及“已纳入年度建设规模、未进入实质性工程建设阶段的项目不得向其他投资人转让”的规定。
四、如确需建成前转让，需经过备案机关同意
根据〔2014〕477号文的规定，已办理备案手续的项目的投资主体在项目投产之前，未经备案机关同意，不得擅自将项目转让给其他投资主体。同时，根据〔2016〕1163号文的规定，光伏电站项目纳入年度建设规模后，其投资主体及股权比例、建设规模和建设场址等主要内容不得“擅自”变更，在建设期因企业兼并重组、同一集团内部分工调整等原因需要变更投资主体或股权比例的，或者调整建设规模和场址的，项目投资主体应向所在省(自治区、直辖市)发展改革委(能源局)提出申请，获得审核确认后方可实施变更，并向国家能源局派出机构报备，同时在国家可再生能源信息管理平台重新等级有关信息。
从上述规定中可知，国家对于光伏发电站项目投产前进行转让，或在项目投产前变更投资主体或发生变动股权比例的行为并不是明令禁止的态度。如果投资企业综合考量后，确需在光伏发电站项目投产前对项目实施收购，则需按照上述规定，与项目所在省的发改委(能源局)提出申请，获得其同意后即可实施变更。
2022年1月6日，国家能源局综合司发布《关于征求拟废止规范性文件意见的公告》，对拟废止《国家能源局关于规范光伏电站投资开发秩序的通知》等3件规范性文件向社会公开征求意见[4]。现距离意见反馈截止日期已达7个月，国家能源局尚未对〔2014〕477号文是否废止发表明确的意见，因此尚不能判断我国后续对于光伏发电行业“倒卖路条”核查的态度以及惩处的力度。可以明确的是，对于已经步入，或准备步入光伏发电行业的企业，加强对“倒卖路条”导致的投资风险的防范势在必行。
作者：赵阳君、彭卓盼
文章来源：中联律师（有删改）
责任编辑：周末
