2014年《中美气候变化联合声明》将气候变化问题的重要性和紧迫性提高到国家最高层面，发展环保市场、推行碳排放权交易是我国应对气候变化的一项重要举措。自2011年11月14日国家确定首批碳排放交易试点以来，我国碳排放权交易规模已相当庞大，并呈现出继续攀升的发展趋势。然而，由于我国碳排放权交易法律体系尚未健全和统一，碳排放权交易的合法性、有效性等问题存在法律上的障碍。因此，随着2016年全国碳排放权交易市场统一建立日期的临近，有效防范和控制碳排放权交易的各类风险日益紧迫。问题在于，科学构建我国碳排放权交易法律制度体系仍面临诸多挑战，相应的立法跟进需要尽快提速。
碳排放权交易的法律属性
一、碳排放权的法律性质
准确、清晰界定碳排放权的法律性质是碳排放权交易的前提条件。但是碳排放权的法律性质一直是理论界争议的热点问题。当前一种主流观点认为碳排放权是准物权。比如王明远教授从分析大气层容纳温室气体的能力出发，认为碳排放权是一种适用于大气环境容量的准物权，并根据《京都议定书》规定的发达国家的碳排放权，总结了碳排放权的三种特征：确定性、支配性、可交易性①。邓海峰博士从一般准物权理论出发，论证碳排放权的准物权性质②。其实，碳排放权这一概念产生的背景是对碳排放的限制，在管制温室气体排放之前，碳排放是一种自由行为，无权利或义务可言。碳排放权的性质应当是一种附义务的行政许可权利，其本质是一种特殊的行政权。理由如下：
首先，只有不超过环境容量的碳排放行为才是正当的，通过行政许可的方式设定碳排放限制的程度、方式，对碳排放进行管制，是一种有效、可行的手段。单位和个人正常生产生活必须向环境排放适量的温室气体，这是单位和个人维持自身发展的不可或缺的基本条件。而什么是适量呢？《联合国气候变化框架公约》(以下简称《公约》)第2条规定：“根据本公约的各项有关规定，将大气中温室气体的浓度稳定在防止气候系统受到危险的人为干扰的水平上。这一水平应当在足以使生态系统能够自然地适应气候变化、确保粮食生产免受威胁并使经济发展能够可持续地进行的时间范围内实现。”该条所提到的“大气中温室气体的浓度……水平”实际就是大气环境容量。即大气这种自然环境要素所具有的通过物理的、化学的和生物的过程扩散、贮存、同化人类活动所排放的污染物的能力(容纳功能)③。“从环境自身的特性来看，单位和个人不超过环境容量的排放温室气体，这不但不会破坏大气条件，而且是合理利用环境容量的行为，只有向环境排放过量的(即超过环境容量的)温室气体才会引起全球变暖的问题。”④《京都议定书》第3条第1款规定：“附件一所列缔约方应个别地或共同地确保其在附件A中所列温室气体的人为二氧化碳当量排放总量不超过按照附件B中量化的限制和减少排放的承诺以及根据本条规定所计算的分配数量，以使其在2008年至2012年承诺期内将这些气体的全部排放量从1990年水平至少减少5%。”在附件B中，议定书对附件一所列缔约方的温室气体排放规定了明确的量化限制。如何限制碳排放的程度、方式？我国《行政许可法》第12条规定：“下列事项可以设定行政许可：……(二)有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项。”可见，通过行政许可的方式设定碳排放限制的程度、方式，对碳排放进行管制，是一种有效、可行的手段。
其次，保障持续削减碳排放总量的需要。设定碳排放权交易制度的目的是为了应对气候变暖，减少二氧化碳气体的排放，持续削减碳排放总量是碳排放权交易的最终目标。而碳排放总量持续削减势必影响到碳排放者持有的碳排放配额。如果碳排放权是财产权的话，收回碳排放配额涉及行政征收、行政补偿等问题以及诸多物权法上限制，不利于保障持续削减碳排放总量。相反，将碳排放权定位为需要经过行政许可取得的权利，可以根据我国碳排放的总体控制目标，分阶段逐步削减排放者的排放量⑤。
第三，他山之石的借鉴。以美国为例，2010年《美国能源法》要求美国自2013年起实施全国性的排放限额与排放许可交易制度，在限额——交易计划下，交易标的主要是经分配的排放配额，也可以说是依法排放、受限制的许可。对于此种排放配额的性质，美国《清洁空气法(1990年修正案)》中明确规定不属于产权范围⑥，《气候安全法案》第二章也规定“任何排放配额都不应是财产权利”，同时法律赋予了环保署特有的权力，“环保署享有终止或限制排放配额的权力，本法案的任何事项或任何其他的法律规定都不应对该权力作出限制。”可见，美国的碳排放交易只是排放许可，并没有视其为一种财产权利。
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