二、我国碳排放权交易面临的法律障碍
1.碳排放权交易管理体系立法效力等级不高
目前我国关于碳排放权交易的规范性文件除了中央的部门规章——2014年国务院发展和改革委员会颁布的《碳排放权交易管理暂行办法》以外，主要是地方性政府规章和相关政策性文件，具体见表三。
从表三中可以看出，上海市、广东省、湖北省规定的都是地方政府规章，而天津市、重庆市只有规范性文件，属于地方性法规的只有：2012年10月深圳市人大常委会制定的《深圳经济特区碳排放管理若干规定》和2013年12月北京市人大常委会制定的《关于北京市在严格控制碳排放总量前提下开展碳排放权交易试点工作的决定》。除此之外，政策在碳交易发展中起着重要的支持作用，主要集中在涉及碳交易的申报流程、税收优惠、上网电价等方面的政策。
从我国目前碳排放权交易的制度体系看，其立法效力等级明显不高。首先，政策数量远多于法。众所周知，政策作为非正式法源，在《立法法》中没有任何地位，虽然在实际中必须遵守，但其不是依靠国家强制力保障实施的，约束效力不足。其次，政府规章数量多于地方性法规，而地方性法规的效力比政府规章高。地方性法规的首要任务，是以立法的形式创制性地解决应由地方自己解决的问题以及在国家立法普适性之下不可能有针对性或有效解决的本地实际问题(19)。地方政府规章的主要任务是对上位法进行具体化、细则化，一般不存在创制性立法的情况，在内容上侧重于规范行政主体行为和程序性规范(20)。地方性法规的立法效力等级比政府规章强具体表现在：首先，两者分属于不同立法权限。地方性法规的制定归属于我国立法系统，其行为本身是国家立法权在地方的体现，是在与宪法、法律不相抵触的前提下对地方意志的一种表达。而政府规章的制定则归属于我国行政系统，是行政权行使过程中依行政程序进行的，属于抽象行政行为。其次，两者立法权限范围不同。地方性法规只要不与上位法抵触即可根据本地实际制定调整社会关系的准则，即地方性法规可以涉及上位法没有调整到的领域，可以创设实体性权利和义务。而政府规章只能在上位法已经存在的前提下制定，不能创设实体权利和义务。同时，根据《行政处罚法》规定，地方性法规除了限制人身自由和吊销企业营业执照的处罚不能设定外，其他处罚种类都可以设定；而政府规章只能设定警告和一定数额的罚款，罚款的限额还必须由省级人民代表大会常务委员会规定。第三，两者在诉讼中的法律效力不同。在行政诉讼中，法律、法规是法院审理案件的依据，即地方性法规是法院审理案件的“依据”，而对于政府规章则只能作为法院审理案件的“参照”。
2.碳排放权以及碳排放权交易主体的合法性问题
首先，碳排放权的法律确权问题。碳排放权交易的标的是企业节余的碳排放配额，如果没有这种节余的碳排放配额，碳排放权交易就会成为无米之炊。但是目前我国并没有法律确认这种节余的碳排放配额，也没有从法律上确立企业对于其通过减排而节余的碳排放配额拥有所有权、使用权、收益权和处分权，如《水法》、《大气污染防治法》等中都没有直接规定关于碳排放权以及排放权取得的法律条文。交易标的的合法性决定了交易本身是否受到法律保护，是否能够成功交易，因此这是建立碳排放权交易制度必须首先解决的问题。只有经过法律对碳排放权的确权，碳排放权交易才能受到法律的保护，才有可能形成稳定的、有序的交易生态。
其次，碳排放权交易各方主体的创设、准入的法律条件问题。比如面对各地地方政府或投资者的申请创设碳排放权交易平台，发改委不能暗箱操作、随意决策，应明确规定碳排放权交易平台设立条件和程序，确定合理的市场准入制度。再如，碳排放交易的另一类重要主体就是交易的相对方，即碳排放权的卖方和买方。通常认为，卖方是依法取得碳排放配额并且有富余的企业，而买方是用完自身的碳排放配额且不得不继续实行碳排放的企业。但从国际碳交易实践来看，碳排放权的买家身份复杂得多，主要有以下五类：(1)“合规”产业部门买家，主要是一些大型能源、电力产业部门，如国内外的一些火力发电公司等；(2)政府参与的采购基金和托管基金，如荷兰政府设立的专项基金，世界银行托管的各类碳基金等；(3)商业化运作的基金，由各方资本汇集且以盈利为目的的专项从事减排额开发，采购“交易”经济业务的投资代理机构。此类买家目前在国内CDM市场更为活跃；(4)银行类买家，为其旗下的一些中小型产业部门提供一种创新金融服务产品，以扩大的银行服务能力和竞争力；(5)其他类买家，包括个人、基金会等以缓和全球气候变暖为目的的非商业性组织(21)。这些买家购买排放配额的目的不一定是供自己超额排放使用，随时都可以从买家转换为卖家，比如在全球碳交易中，西方中间商在我国以8～10美元的价格收购初级经核证的减排量(CER)，在欧洲碳市场包装成欧盟碳排放交易机制(EUETS)第二阶段的CER期货合约，价格就涨至15～17欧元，增值幅度达100%(22)。复杂的碳排放权交易主体和目的，提高了碳排放权交易的投机性和风险性，进而产生影响交易正常秩序的可能。因此，笔者认为，法律应对碳排放权的购买者尤其是对专门进行碳排放权交易的各类专项基金和碳基金，以及专项从事减排额开发、采购、交易、经济业务的投资代理机构，设置一定条件，通过市场准入法律制度调控碳排放权交易的买方和卖方，维护正常的碳排放权交易秩序。
3.碳排放配额初始分配不公平
碳排放权交易的标的是企业结余的碳排放配额。从法律角度看，碳排放配额是占用一定环境容量的权利，因此碳排放配额初始分配的实质是对环境容量资源这种特殊资源的初次分配。而环境资源的两个基本特点是具有“稀缺性”和“有用性”。当我们需要用这种稀缺且有用的环境资源去满足不同利益主体的各种层次需求时，“公平”有其“福利最大化”的“工具合理性”，它强调对环境资源享用的机会和利益的平等性。同时，碳排放配额初始分配的本质是一种行政许可。所谓行政许可是指“在法律一般禁止的情况下，行政主体根据行政相对人的申请，通过颁发许可证或执照等形式，依法赋予特定的行政相对人从事某种活动或实施某种行为的权利或资格的行政行为”。(23)碳排放配额初始分配是一种自上而下的活动，体现了行政主体对碳排放行为的监督、管理和调控，政府地位和权责在很大程度上决定着初始分配各方权利主体的分配结果。只有在公平的价值指引下，依法约束政府分配权力和划定权力边界，才能避免碳排放配额初始分配成为政府与个别碳排放主体进行合谋的工具。
国务院发展和改革委员会颁布的《碳排放权交易管理暂行办法》第9条对碳排放配额初始分配的方式进行了原则性规定，即排放配额分配在初期以免费分配为主，适时引入有偿分配，并逐步提高有偿分配的比例。在国家发展和改革委员会批准建立的7个碳排放交易试点实行的碳排放配额初始分配方式也是以无偿分配为主，有偿分配为辅的方式。但是这种分配方式会产生明显不公平现象：
首先，在污染企业与节能减排企业之间产生不公平。无偿分配的标准大致可分为两种：一是政府在总量控制前提下，依据企业历史产出或排放水平直接进行分配；另一是依据企业现实的产出或排放水平来进行分配。比如《广东省碳排放配额管理实施细则(试行)》中规定综合考虑排放企业历史碳排放量和行业基准水平，合理分配配额。历史或现时的碳排放水平是企业生产和历史的产物，这实际上是鼓励了现时排放，对于已经通过技术改造进行节能减排的企业等于是一种惩罚。
其次，在新旧企业之间产生不公平。无偿分配给原有的排污企业，而新企业试图进入同一生产领域则必须出资购买指标或者安装更严格的治理装置，这造成了原始取得和转让取得之间的巨大差别，实质上是对新企业设置了进入障碍。如《广东省碳排放配额管理实施细则(试行)》规定项目申请核准(竞争性配置)时，新建项目企业需承诺足额购买有偿配额。这种优惠原有企业，歧视新企业的指标分配方法显然不利于市场主体的公平竞争。
第三，对于其他社会公众不公平。碳排放配额分配的环境容量资源既是有限的，又是公共的，无偿取得碳排放配额的生产者，在占用本身环境容量份额的同时也无偿占有了其他社会公众的环境容量份额。这种占有使其他公众失去了使用自己份额的环境容量资源的机会，在环境受到损害的时候还必须支付高额的费用才能得到本应自然拥有的清洁的水、清新的空气、优美的环境等，这不符合环境公平所称的“每个人享有其健康和福利等要素不受侵害的环境的权利，任何个人或集团不得被迫承担和其行为结果不成比例的环境污染后果”。(24)
4.碳排放权交易监管体制不畅
在碳排放权交易过程中，政府的任务之一是制定富有效率的交易程序和规范，对各类交易主体和服务主体的行为进行严格监管，以增加碳排放交易的透明度，提高交易主体的履约率，从而提高碳排放交易的效率。然而，实践证明碳排放权交易监管体制不畅。从碳排放权交易试点省(市)可以看到，碳排放权交易管理是由发改委(25)牵头安排。而作为重要的碳排放规制对象和碳排放权交易主体——工业企业一直由工业和信息化部(26)管理，企业能耗数据大多在各地经济和信息化工作委员会。负责牵头碳排放权交易试点工作的发改委未必能便利地获取重点用能企业的能耗数据。此外，随着碳排放权交易的发展，交通运输领域也会纳入交易范围，其行政主管部门自然也会成为监管体制的组成部分，交易所和交易平台的管理还会涉及证监会和证监局等部门。为解决管理体制问题，湖北和天津成立了碳排放权交易试点工作领导小组，由发改委、经信委等各部门组成，负责统筹部署碳排放权交易试点各项工作，协调解决试点中的重大问题。然而，这类领导小组并非长效机构，并不能完全解决碳排放权交易的管理体制问题。碳排放权交易管理体制不明晰，将直接导致信息获取障碍和管理的低效率，从而影响碳排放权交易在成本控制和减排量等方面的有效性。
5.各地自行立法制章造成碳交易市场的人为分割
尽管北京环境交易所、上海环境能源交易所等交易所的成立为我国应对气候变化奠定了坚实的市场基础，但是，各地自行立法制章造成碳交易市场的人为分割，比如由各地自行确定温室气体种类，纳入碳交易行业、纳入门槛势必导致无法形成统一的全国碳交易市场(见表四)。
其实，碳排放权交易的本质是通过市场化的手段推动企业节能减排。各地激进推行碳排放权交易，能调动节能减排的积极性，却很容易形成地方保护主义和地区垄断，无偿配给的碳排放额度还可能成为政府对企业的变相补贴。过度分散和独立的交易机构反而会对交易市场的运行起到反作用(27)。跨省或者区域性交易还会受限于各地经济结构模式、计量办法、交易规则等因素，难以形成一定规模的交易量和提高交易效率。也正因为此，国家发改委也曾明确反对我国各地方政府分别设置碳交易场所(28)。2015年2月4日中国碳排放交易高层论坛上，国家发展和改革委气候司国内政策和履约处处长蒋兆理表示，我国将在2016年启动全国碳市场。全国碳交易市场初步将纳入5+1个行业(电力、冶金、有色、建材、化工和航空服务业)的年排放量在2.6万吨以上的企业，碳排放交易量可能涉及30亿～40亿吨。2019年以后，我国将启动碳市场的“高速运转模式”，使碳市场承担温室气体减排的最核心的作用(29)。可见，建立全国统一的碳排放权交易市场势在必行，从法律上根除人为分割碳排放权交易市场的现象也是必然。
6.对超额碳排放处罚强度偏弱
我国碳排放权交易市场采用的是总量+交易机制(Cap and trade)，即政府设定配额总量，发放给企业后让其自由交易。由于1单位配额相当于1吨二氧化碳当量，限制了配额总量就等于限制了排放总量，因此能够很好地实现控制排放量的目标。因此，碳排放权交易市场也是一个强制市场，纳入企业必须遵守排放限制的要求，否则将被处以各类惩罚措施。表五显示我国碳排放权交易试点省(市)对超额碳排放处罚的情况。
对于碳实际排放量超过碳排放配额情况，试点省市一般采取罚款+责任不可免除的惩罚机制。比如湖北省对差额部分按照当年碳排放配额市场均价予以1倍以上3倍以下但最高不超过15万元罚款，并在下一年度分配的配额中予以双倍扣除；广东省在下一年度配额中扣除未足额清缴部分2倍配额，并处5万元罚款。但也有省市对碳实际排放量超过碳排放配额情况只处以罚款，如北京、上海、重庆。此外还有其他约束机制，主要表现在对企业信用信息记录、不得享受融资支持和财政支持优惠政策等方面，但这些约束并不具有法律效力。
研究表明，对违法行为的处罚强度与对重复违法行为和潜在违法行为的威慑作用成正比关系。正如美国当代著名哲学家桑德尔(Sandel)教授指出：“对于掠夺环境而采取的罚款和费用之间的区别不应被轻易放弃。”(30)同样，对于超额碳排放行为的处罚方式也应该根据违法主体的动机、违法行为方式、程度、后果等来设置处罚方式。我国当前对超额碳排放行为主要采用罚款这种行政责任方式，处罚形式单一，而设定碳排放权交易制度的目的是持续削减碳排放总量，因此对超额碳排放行为的处罚也不应该“一罚了之”，而应该植入更多的行为罚和资格罚，才能使企业自身从收益最大化的角度来进行减排规划。
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