美国法院在买方信贷、低价提供铝边框项目的专项性、低价提供铝边框和光伏玻璃项目的外部基准选择、低价提供多晶硅料项目的外部基准选择和低价提供电力专项性的5个诉点上支持了原告阿特斯和天合光能，判决美国商务部重新做出反补贴第三轮复审终裁。
该案涉及在年度复审调查期内中国对美光伏产品18亿美元出口，如果美国商务部按照法院判决执行，中国光伏企业将获得巨额退税。不仅如此，此次判决否定了美国商务部对中国反补贴实践中的一些普遍的违规做法，因此不仅是对光伏产品反补贴调查个案取得的突破性胜利，并且针对美国目前对中国产品反补贴调查的普遍实践具有重要的积极影响。
1 中国光伏企业应对美国“双反”调查已长达7年
2011年，当时应美国光伏企业SolarWorld申请，美国商务部发起了反倾销和反补贴调查。2012年10月，美国商务部公布终裁结果，决定对中国输美太阳能电池征收14.78%至15.97%的反补贴税和18.32%至249.96%的反倾销税。截至目前，美国对华光伏反倾销和反补贴调查已经过了四轮年度复审，第五轮年度复审正在进行中。
虽然光伏产品“双反”案在反倾销税率上曾获突破，但是反补贴税率一直处于较高水平，根本原因是美国商务部政策性地基于不利可获得事实，通过买方信贷和低价提供生产要素项目虚增了反补贴税率。可以说，在行政调查程序中，中国光伏企业已经穷尽了所有的抗辩努力，而寻求美国国内司法救济，将美国商务部的不公正裁决结果告到美国法院是美国国内法上的最终手段。
本次美国法院判决中，中国光伏企业起诉针对的是美国商务部对中国光伏电池反补贴调查第三轮年度复审终裁。该案第三轮年度复审于2016年2月发起，阿特斯和天合光能是两家全球领先的光伏产品制造企业，被选为强制应诉企业。2017年7月，美国商务部公布终裁结果，中国企业的税率为17.14%至18.16%。
此后，阿特斯与天合光能分别于2017年8月3日和8月5日向美国法院起诉，将反补贴第三轮复审终裁中美国商务部在买方信贷、原材料外部基准、原材料项目的专项性等8个补贴认定问题上存在违规告到美国法院。随后，上海比亚迪和SolarWorld也分别起诉。2017年9月，美国法院决定合并审理上述诉讼案件。
最终，经过一年零四个月的审理，美国法院在5个关键争议问题上判决中国企业胜诉，将美国商务部的反补贴终裁发回重审。按照判决，美国商务部需要在2019年1月29日前就本案做出重审裁定。利害关系方有机会对美国商务部重审裁定发表评论意见。之后，美国法院将做出最后判决，也有可能再次发回美国商务部重审。
2 不利可获得事实不是可跳过法律分析的魔术字眼
本案最大的胜诉点在于美国商务部在对华反补贴实践中惯用的政策性做法受到了的美国司法审查的制约。美国商务部为了提高中国企业的反补贴税率，政策性地以中国某些部门不提供信息为理由，适用不利可获得事实，人为地大幅提高中国企业的反补贴率。
比如本案争议点之一“买方信贷”项目，该项目是美国对华反补贴调查的传统老项目，可以说中国企业一直在该项目上吃亏，仅此一项在本案中占到的所谓补贴率就高达5.46%。而中国企业真的在买方信贷上接受了政府补贴吗?答案显然不是。在光伏案中，起诉方指控中国进出口银行对中国出口企业提供买方信贷。中国政府在其政府答卷中已经全力配合回答美国商务部提出的众多问题，且中国应诉企业向美国商务部提交了其美国客户的声明，证明未享受买方信贷项目。但是，美国商务部在要求中国政府提交进出口银行内部文件未果的情况下，无视已经获得的证据，以中国政府不配合为理由对该项目适用了不利可获得事实。《美国关税法》第776节(d)规定，在适用不利可得事实规则时，美国商务部可以适用之前涉及相同国家的反补贴调查当中类似补贴项目所裁定的补贴率，因此该项目下5.46%的税率是来源于光伏第一轮年度复审中河北光为绿色新能源股份有限公司在政策性贷款项目下被认定的补贴率。
美国法院在判决中认为，美国商务部需要解释：中国政府没有配合提供什么信息才导致适用不利可获得事实，以及什么事实或信息让美国商务部作出不利推定认为应诉企业享受买方信贷项目。此外，美国商务部需要解释：为什么应诉企业提供的其美国客户未使用该项目的声明不可以进行核查，如果美国商务部重审认为美国客户声明可以进行核查，那么其必须在这样做之后才能做出终裁认定。尽管美国法院给了美国商务部在重新裁定中对该问题进行解释的机会，但还是对美国商务部在终裁中的分析方法进行了直接的批驳。也就是说，美国商务部需要在重新终裁中做更充分的分析，而不是简单地重复其在对中国的反补贴调查中关于该项目一贯采用的理由。
另外，在原材料采购的专项性以及电力采购的专项性问题上本案判决也有重要突破。在反补贴调查中，调查机关有义务证明某项获益是否属于对授予机关管辖范围内的企业或产业的专项性补贴。美国商务部在其终裁中认为，根据中国政府的答卷共有6个行业使用了铝边框，即1)建筑制造业;2)运输业;3)电气行业;4)机器设备行业;5)耐用消费品行业;及6)其他行业，因此以接受补贴的行业只有6个而认为该项目具有专项性。美国法院判决认为，美国商务部需要解释为什么对范围如此广泛的行业进行补贴能得出是具有专项性的结论，而不是普遍性的获益。如果仅仅简单地通过接受获益的行业的数字来判断专项性，而不是分析每个行业的具体构成，那么这种分析方法是荒谬的。美国法院将该问题发回美国商务部重审，要求严格分析认定专项性的方法问题。
在对电力采购项目的专项性问题上，美国商务部又以中国政府拒绝提供部分信息为由适用不利可获得事实，而裁定该项目具有专项性。美国法院在裁决中写到，“不利可获得事实并不是美国商务部可以跳过对法律分析而直接得到不利结果的魔术字眼”。美国法院判决要求，美国商务部必须严格分析案卷资料，并解释如何通过不利事实得到电力采购项目具有专项性的结论。
3 应对美国反补贴调查有了新的积极判例
本案对今后中国企业应对美国反补贴调查将起到判例作用。针对判决涉及的几个补贴项目，包括买方信贷和低价提供成本要素项目，美国商务部必须改变目前的实践，需要充分考虑案件的证据资料，并采用正确的分析方法才能得到最终结论，而不能仅以缺失部分信息为理由，跳过对现有证据的分析而直接依据不利可获得事实，根据政策性不利推断，作出不利于中国企业的认定。
目前，阿特斯等中国企业已经将反补贴第四轮年度复审的终裁起诉到美国法院，在本次判决的指导下，相信会得到有利于我方的结果。同时，第五轮的行政复审正在进行中，本次美国法院判决也会影响到现在进行的第五轮年度复审程序。此外，由于几乎每个美国对华反补贴调查都涉及提供买方信贷和低价提供成本要素项目，因此，此次判决对于一大批美国对华反补贴调查都具有指导意义。
4 美商务部要打“政策牌” 中企也不应放弃打“法律牌”
相对于美国商务部，美国国际贸易法院依据法律规定和判例做出独立裁决，这是中国企业可以诉诸的救助手段之一。本案也恰好说明了美国商务部对自由裁量权的滥用,特别是对不利可获得事实规则的滥用受到了美国国内司法的约束。本次判决的意义在于，在美国商务部打“政策牌”的时候，中国应诉企业不应放弃打“法律牌”，应该发挥主观能动性诉诸美国法院。本案就是中国企业在遇到不公正行政裁决时寻求司法救济的例证。虽然特朗普政府无视WTO规则发起贸易战，但是美国国内法院诉讼仍是纠正美国政府错误行政行为的重要途径。
在中美贸易摩擦的背景下，中国企业必须通过各种途径保护自身利益。如果畏难退缩，情况只能变得更加糟糕，保护主义将更加盛行，美国产业申请“双反”调查将变得更加随心所欲，美国商务部的歧视性政策导向和实践也将更加肆无忌惮。
(作者系锦天城律师事务所高级合伙人)
索比光伏网 https://news.solarbe.com/201812/13/300653.html
