从棉花到阳光，中国光伏业初遇美国出口管制的风险与应对

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中国光伏产业发展概况

█ 中国光伏产业处于全球领跑地位

随着当前全球变暖加剧以及世界各国对环境问题重视程度的不断提高，光伏产业所能带来的可再生能源发展成为全世界的重点关注。中国光伏得益于成本优势、政策支持以及光伏科学技术水平的快速发展，目前产能占全球市场比例七成以上，可称之为全球光伏产业制造中心。中国光伏行业协会报告显示，即使受到全球新冠疫情的冲击，2020年我国光伏产业规模仍持续扩大。多晶硅、硅片、电池、组件产量分别同比增加15.8%、19.8%、22.2%、26.4%。总体上，我国光伏产业成绩斐然，多晶硅产量连续10年、光伏组件产量连续14年、光伏新增装机量连续8年、光伏累计装机量连续6年位居全球首位。

█ 具备高度自主化的完整产业链

相较于20多年前我国光伏产业原料、关键技术设备、市场需求 “三头在外”依赖“国际大循环”的现象，现今我国光伏产业已实现了“由外到内，再到双循环”的市场结构。我国光伏产业在上、中、下游各环节几乎均可以实现国产化供应，对外依赖极小，产业链自主可控。以光伏组件市场为例，根据2020年光伏组件进出口数据统计，我国光伏组件出口额为169.9亿美元，占光伏产品出口总额的86%，同比增长2.6个百分点;光伏组件出口量约为78.8GW，同比增长18.3%，约占我国组件产量的63.2%。光伏组件主要出口国为荷兰、越南、日本、巴西、澳大利亚、西班牙与印度等，但美国并不在内。

█ 美国对华光伏业的闭环打压和全面限制

据不完全统计，2010年至2020年，中国在全球多晶硅生产领域中，占比从26%上升到82%，而美国的占比则从35%下降到5%。从美国自身的角度出发，位于产业上游的多晶硅绝大多数由中国企业把控，该种现状导致美国认为自己的太阳能供应链是脆弱的，需要重点关注和寻找产业链各环节的替代商。拜登在其上任总统第一天即宣布美国重回《巴黎协定》。之后，联邦政府展开了一系列绿色能源战略的部署工作。同时，美国现任政府公开表示，要在全球范围的清洁能源行业与中国竞争，并形成其全球领导地位。美国未来可能通过“智库+舆论+政策”形成的闭环方式，从多维度对我国光伏产业进行打压和限制。

1)通过舆论发酵扩大关注度

通过在舆论上对所谓的“新疆强迫劳动问题”进行指控，目的在于重点打击新疆地区生产的晶体硅原料，因为中国新疆地区在全球太阳能产品供应链中的作用非常大，约有近45%的原料来自于该地区。

2)通过推动立法升级制裁措施

2021年3月30日，八名参议员提出《把中国排除出太阳能法案》，禁止美国联邦资金采购在中国生产或组装的太阳能电池板。更让人关注且担忧的是，后续制裁措施将可能随着美方舆论进一步发酵。

3)力图联合盟友国形成合围打击

2021年6月11日，美国Advanced Silicon GroupTechnologies, LLC依据《美国1930年关税法》第337节规定，指控对美出口、在美进口或在美销售的特定具有纳米结构的硅光伏电池片和组件及其下游产品侵犯其专利权，请求发起337调查并发布有限排除令和禁止令。[8]此外，美国未来可能还将继续推进“价值观外交”，联合少数西方国家以所谓的“新疆人权”为由持续对中国光伏业进行打击。

由上可知，除了过往的“337调查”、反倾销和反补贴“双反”调查以外，在未来的一段时间内，我国光伏企业还必须做好应对美国从出口管制、经济制裁以及货物入境限制等方面进行全方位打压的相关准备工作。

02

中国光伏产业面临的涉美贸易合规风险

█ 美国商务部实施出口管制——列入实体清单

美国当地时间2021年6月24日，美国商务部工业与安全局(Bureau of Industry and Security，BIS)更新实体清单(Entity List)，再次以所谓的“参与实施、接受或利用强迫劳动，从事或促成了违反美国外交政策利益的活动”作为理由，将5个中国实体列入其中。

1)何为“实体清单”

所谓“实体清单”，是指当BIS认定某个实体或者个人涉嫌参与违反美国的国家安全和/或外交政策利益的活动时，有权将其列入实体清单。对于被列入实体清单的实体而言，BIS会对其设定特定的出口许可证要求，并且绝大多数许可证审批政策为“推定拒绝”(Presumption of Denial)。所谓“推定拒绝”，是指在没有充分理由的情况下，BIS会默认拒绝来自美国出口商或其他供应商(包括中国国内的供应商或者代理商)就其向实体清单内企业出口受控物项所提出的出口许可证申请。

2)被列入实体清单后有何影响

简单来说，以上5个实体在被列入实体清单之后实际上很难通过合规渠道，获得受到美国《出口管理条例》(Export Administration Regulations，EAR)管辖下的高科技产品、物料、设备、软件和技术。具体而言，无论是美国厂商，还是其在国外的代理商，该等企业出口、再出口或国内转移受EAR管辖物项(包括ECCN物项及EAR99物项，下称“涉美受控物项”)均需要向BIS申请出口许可证，对于少数物项的许可证审查政策为“逐案审查”，其余受EAR管辖物项的许可证审查政策为“推定拒绝”。

3)潜在风险分析

近年来，出口管制已成为美国通过“供应链武器化”对中国企业进行打压的主要手段之一。由于光伏产业具有上、中、下游产业链环环相扣的特点，被列入实体清单后可能将导致光伏产业链中某些高度依赖涉美受控物项的关键节点发生中断，进而影响到我国光伏产业整体发展的严重后果。

与此同时，如果仅从这次被美列入实体清单的4家上游硅料制造企业而言，我们倾向认为风险相对可控，主要包括三个方面的原因：

实体清单的效力有限

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根据美国EAR的有关规定，实体清单的效力仅涉及被列入该清单的企业本身，并不波及其母公司及下属企业等关联实体。

被列入实体清单的实体仅在获取涉美受控物项方面受到限制

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我国光伏产业上游的硅料生产企业的技术、设备、原料等并不过分依赖于涉美受控物项，因此受到的影响有限。

实体清单本身并不限制其他类型的交易

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被列入实体清单的企业的受限交易主要涉及采购受美国EAR管辖的技术、设备、原料等物项，被列入企业自身的对外销售等业务并无限制，故除技术、设备、原料来源单一、过于依赖采购美国受控物项的企业外，对我国企业造成的实际影响较小。

但是，需要注意的是，在美国计划针对我国光伏产业进行全面打击的背景下，不排除其会继续选择对光伏产业链的中下游企业实施打击，或者将打击手段进一步升级为经济制裁的可能性。与此同时，还应当注意严格遵守以《反外国制裁法》为核心的中国反制法律法规的要求。因此，如何有效预防风险升级以及作出合规应对等问题应当引起我国光伏产业的足够重视。

█ 美国海关和边境保护局签发暂扣令——扣留货物

美国当地时间2021年6月24日，海关和边境保护局(Customs and Border Protection，CBP)对位于中国新疆维吾尔自治区的某家企业签发暂扣令(Withhold Release Order)，所谓的理由是该公司使用了强迫劳动生产的硅基产品，其要求所有美国入境口岸的人员立即开始扣留由该企业及其子公司生产的含有硅基产品[12]的货物。该暂扣令适用于该企业及其子公司生产的硅基产品，以及由该类硅基产品衍生或生产的材料和商品(如多晶硅)。

1)何为暂扣令

美国《1930年关税法》第307条规定[13]，全部或部分在国外由强迫劳动所开采、生产或制造的所有货物、物品、物件和商品，均无权进入美国的任何港口，并禁止进口。CBP负责调查美国供应链中的强迫劳动指控，并签发暂扣令。当CBP有合理理由认为强迫劳动生产的商品正在或可能被进口到美国时，则会签发暂扣令，指示入境口岸工作人员扣留含有疑似强迫劳动生产的货物。

2)被签发暂扣令后有何影响

暂扣令下的货物将被扣留，但进口商有机会在被扣押(seizure)或视为放弃(deemed to have been abandoned)前的任何时候重新出口被扣留的货物;[14]此外暂扣令并非完全禁止，其可以被修改或撤销。进口商可根据《联邦法规汇编》第19编第12.43条规定，向CBP申请修改或撤销暂扣令。

对于被认定为强迫劳动生产，且出口商根据《联邦法规汇编》第19编第12.43条所提供的证据不足以证明货物的可接受性(即不属于强迫劳动的产品)或未及时提交证明资料，港务局长对货物进行扣押，并开始没收程序。

3)暂扣令的修改和撤销

只要有足够证据表明相关货物并非使用强迫劳动生产、不再使用强迫劳动生产、或者不再进口或可能进口至美国(no longer being, or likely to be, imported into the United States.)，则暂扣令可以被修改或撤销。

暂扣令修改：如CBP认定受暂扣令所涉的某外国实体已对国际劳工组织确定的所有11项强迫劳动指标[16]进行整改，将暂行执行针对该外国实体的暂扣令。

暂扣令撤销：CBP认定某一外国实体未从事强迫劳动行为，会将该外国实体排除在暂扣令适用范围之外。

根据《联邦法规汇编》第19编第12.43条规定，[17]如进口商认为货物不属于使用强迫劳动生产或制造的产品，应在该货物进口之日起3个月内向入境地点的港务局长(port director)或CBP专员提交相关证据(包括由卖方提供的原产地证书)。

CBP建议申请人在提出修改/撤销请求时提供特定信息，此外申请人需要提供证据证明所有国际劳工组织确定的强迫劳动指标均已得到整改，有用信息包括但不限于：

驳斥每个已确定的强迫劳动指标的证据;

证明政策、程序和控制措施已经到位，以确保强迫劳动条件得到补救;

整改措施实施的证据，以及由独立第三方审计师进行的后续核查;

标明制造商、工厂、农场和加工中心位置的供应链地图

收到申请后 CBP将对申请材料进行评估，并通过提问或要求提供补充信息的方式与申请人进行补救对话。如果强迫劳动指标得到解决且整改到位，则CBP将决定修改或撤销暂扣令。

对于自进口之日起3个月内未出口的暂扣货物，港务局长将确定是否在规定时间内提交了根据《联邦法规汇编》第19编第12.43条规定的证明文件。如果证明未被及时提交，或CBP专员建议港务局长相关文件无法证明货物的可接受性，则港务局长应立即书面通知进口商该货物不准入境。在港务局长发出或邮寄上述通知之日起满60天，货物被视为放弃并将被销毁。

4)潜在风险分析

2020年7月，美国四部门联合发布《新疆供应链业务咨询报告》(Xinjiang Supply Chain Business Advisory)，[20]向外界释放了打击新疆供应链的信号。此次CBP签发针对其中某家所生产的硅基产品的暂扣令，是美国多部门联合以所谓的“人权”以及“强迫劳动”为由打压我国新疆地区产品在全球供应链竞争力的又一举措。由此可知，如果我国新疆地区生产的产品以此为由被频繁签发暂扣令，则需要进口商向CBP申请暂扣令的撤销和修改，加重了进口商的负担，给交易双方增加额外的时间和经济上的成本，还可能导致货物交期的拖延，引发合同纠纷。

虽然暂扣令的效力主要涉及美国的进口商，并不直接作用于作为生产商或者出口商的中国企业，但是，从美国进口商向CBP申请暂扣令的撤销时所需提交的文件来看，其中不可避免地涉及需要中国企业配合向境外提供资料的情况。与此同时，在当前复杂的国际环境下，我国的国家安全问题日益受到广泛关注。特别是随着《数据安全法》的正式实施，对于跨境调查过程中，当事人向外国政府机关提交的文件资料和信息时，需要严格遵守《数据安全法》及其他相关法律法规的要求，事先做好国家安全风险评估。在这样的背景下，中国企业在应对包括CBP暂扣令等美国政府机构调查或者对外提供资料及数据时，应当提高维护国家安全的意识，建立相应的风险评估机制，并依法向国家安全主管部门进行报告，履行相关的法律手续。

█ 美国劳工部将多晶硅列入《童工或强迫劳动生产的产品清单》

当地时间2021年6月24日，除国土安全部CBP签发针对硅基产品的暂扣令之外，美国劳工部(Department of Labor)还将生产太阳能电池板的重要材料多晶硅添加到“童工或强迫劳动生产的产品清单”之中，并特意标明其来源地仅为中国。除多晶硅产品外，该清单内与新疆相关的产品还包括：棉花、服装、鞋类、电子产品、手套、头发制品、纺织品、线/纱线和番茄制品。

1)列入清单的依据及理由

根据2005年《人口贩运受害者保护再授权法》(Trafficking Victims Protection Reauthorization Act of 2005，TVPRA)[23]及随后的再授权法，美国劳工部国际劳工事务局( Bureau of International Labor Affairs)每两年公布一次“童工或强迫劳动生产的产品清单”(List of Goods Produced by Child Labor or Forced Labor)，即将该局有理由认为系违反国际标准使用童工或强迫劳动生产的产品列入清单。

关于设置该清单的主要目的，美国劳工部给出的所谓官方解释是“提高公众对所列国家商品生产中童工和强迫劳动发生率的认识，并促进消除此类做法的努力”。本次将中国生产的多晶硅列入该清单，是美国劳工部对所谓的新疆存在侵犯人权行为的回应，该清单未来可能还将成为美国政府针对所谓的新疆强迫劳动及侵犯人权行为采取其他措施的依据和基础。

2)潜在风险分析

如上所述，美国劳工部将我国生产的多晶硅列入“童工或强迫劳动生产的产品清单”，一方面可作为未来美国其他执法部门参照该清单制定限制性政策和措施的基础，另一方面，也有可能导致国际客户对于采用我国生产的多晶硅抱有疑虑，甚至出现国外光伏产业中下游企业拒绝使用源自我国多晶硅原料的情况。这在实质上削弱我国生产的多晶硅在国际市场上的竞争力，可能导致我国生产的多晶硅被排除在光伏产业的全球供应链之外。中国光伏企业应当正视由此引发的一系列法律风险及商业风险，在严格合规守法的前提下，提前作出合理商业安排。

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合规应对与风险防范工作清单

鉴于当前中美关系的复杂形势，建议我国光伏企业应当尽早树立底线思维意识，充分重视涉美出口管制与经济制裁法律风险，同时也要严格遵守我国国家安全以及反制裁相关法律法规要求，结合自身业务特点及在产业链中所处的环节，有序开展风险自查、内控体制完善以及应急预案制定等相关工作。以下工作清单仅供参考：

1)成立应对专班

建议企业应当尽快成立由采购、生产、销售、人力资源、市场宣传等主要核心部门的负责领导组成的涉美制裁应对专班，全面统筹和领导企业的应急处置工作。

2)排查主要原因

建议企业应当根据公开获取的有关信息，在专业律师的指导和配合下，尽快排查和确认自身被列入黑名单的主要原因或者其他可能导致制裁升级的潜在风险，并排查是否还存在其他类似风险。

3)选择解决方案

根据自查结果，选择两个维度的应对方案：一是，向美国主管政府机关申请清单移除。二是，准备在美提起诉讼，寻求司法救济。但是，两种方案的现实可能性还需要依赖于复杂的内外部环境。

4)评估替代可能性

组织全面排查维系生产经营活动所依赖的涉美受控物项情况，并就过渡期内对该等物项的替代可能性进行评估，尤其要关注替代后是否满足技术需要，必要时可以提前与下游客户进行沟通，签订相关补充协议，避免未来发生争议。

5)完善内控管理制度

根据美国出口管制与经济制裁法律法规的要求，同时结合中国的《反外国制裁法》、《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》、《不可靠实体清单规定》等相关反制法律法规，进一步完善企业贸易合规内控制度，根据合作伙伴可能提出的质疑或者问询，提前拟制贸易合规承诺声明或者回复函件，避免造成不必要的误解、甚至是导致风险升级。

6)加强国家安全合规管理

建议企业牢固树立和提高全员的国家安全意识，加强内部国家安全合规管理，定期开展法律风险教育，针对拟对外提供的数据、信息及资料等建立国家安全风险评估机制，遇到重大敏感问题及时与主管国家安全部门进行沟通汇报，避免发生涉及国家安全的重大法律风险或者舆情风险。

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结语

比起其他行业，经历过美国“双反”和欧盟反倾销调查的我国光伏企业，在应对美国各种限制或者调查方面可以说积累了丰富的实战经验。但是，这次不同于以往，光伏企业对美国的出口管制还比较陌生;与此同时，随着中国反制裁配套法律法规的落地实施，加之国家安全问题日益受到重视，这些都可能会给正处于中外法律战下的光伏企业在合规守法方面带来更多的课题。因此，建议光伏企业应当紧密关注国际形势以及中外法律变化，尽早建立风险预警机制和应急处置预案，不断强化和完善自身贸易合规管控体系，以适应当前复杂多变的国际经济大环境的变化和发展，力争实现“稳中求胜”。