索比光伏网讯:屋顶分布式光伏发电项目由于项目开发手续简便，且不受建设规模限制，项目建成后即纳入补贴范围，因而日益受到光伏投资企业的重视。今天，阳光所张乃韦从分布式光伏项目开发过程中的风险控制角度，结合其实务经验，对分布式光伏项目的屋顶租赁相关法律问题进行总结梳理，希望对光伏项目投资者起到一定的法律风险提示作用。
一房屋建设手续是否合规，是否已取得建设工程规划许可及房屋产权证明
根据我国《城乡规划法》的有关规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的建筑、房屋、构筑物，属于违章建筑，县级以上城乡规划部门，有权要求限期拆除，没收实物或违法收入，并处罚款。
根据我国《消防法》的有关规定，未经消防验收或消防验收不合格的建筑，禁止投入使用，经依法抽查不合格的，应当停止使用。
根据我国《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》的有关规定，对于建设单位在竣工验收过程中存在违反国家有关建设工程质量管理规定行为的建筑，县级以上地方人民政府建设主管部门有权责令停止使用，重新组织竣工验收，并处罚款。
经地方人民政府建设主管部门决定重新组织竣工验收并责令停止使用的工程，建设单位在备案之前已投入使用或者建设单位擅自继续使用造成使用人损失的，由建设单位依法承担赔偿责任。
给承租方的建议：在上述情况下，建议承租人在签署租赁合同之前首先要求出租人提供建设工程规划许可证、竣工验收证明、消防验收证明以及房屋产权证明，以确保建筑物建设手续合规。
二房屋在租赁之前是否存在抵押的情况
（一）房屋存在在先抵押权的情形
根据《中华人民共和国担保法》第五十三条，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
根据上述规定，抵押权人有权将相关建筑物所有权、土地使用权进行拍卖、变卖，导致建筑物所有权发生变动，并可能对承租人造成损失。
给承租方的建议：建议承租方在签订屋顶租赁协议前，前往当地的不动产登记部门对出租方提供房屋、土地的产权进行调查，了解房屋、土地上是否存在抵押权。
（二）“买卖不破租赁”原则及其例外
根据我国《合同法》第二百二十九条，租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。也就是俗称的“买卖不破租赁”原则，但是这条原则亦有例外。
根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十条，租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：
▶ 房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的；
▶ 房屋在出租前已被人民法院依法查封的。
因此，若项目拟占用的房屋所有权及/或其所附属的土地使用权在项目启动前已经设立了抵押，则项目后续签订的租赁协议或能源管理协议无法对抗已经设立的抵押权人。
给承租方的建议：建议承租方在此类情况下要求在租赁协议或能源管理协议中增加因抵押权人实行抵押权的特别赔偿条款；或者与抵押权人约定在其行使抵押权后继续维持租赁合同效力。
三签订屋顶租赁协议的主体是否适格
在签订屋顶租赁协议的过程中，首先需要明确出租人是否有权出租相关房屋的屋顶，即其作为屋顶租赁协议的出租方是否适格。
根据我国《物权法》确立的“物权法定”的原则，屋顶并不独立作为产权的保护客体，而是依附于不动产所有权，作为不动产的一部分，一并受到保护。
有鉴于此，在分布式光伏项目开发过程中，以下问题值得重点关注：
（一）建筑物区分所有权问题
建筑物区分所有权是中国物权法专章规定的不动产所有权一种形态。所谓建筑物区分所有权，指的是权利人即业主对于一栋建筑物中自己专有部分的单独所有权以及对共有部分的共有权以及因共有关系而产生的管理权的结合。
专有部分是在一栋建筑物内区分出的住宅或者商业用房等单元。该单元须具备构造上的独立性与使用上的独立性。业主对其专有部分享有单独所有权，即对该部分享有占有、使用、收益和处分的排他性的支配权，性质上与一般的所有权并无不同。
共有部分是指区分所有的建筑物及其附属物的共同部分，即专有部分以外的建筑物的其他部分。地基、屋顶、梁、柱、承重墙、外墙、地下室等基本构造部分由全体业主共同使用。
根据我国《物权法》规定，业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利并承担义务，但不得以放弃权利为由不履行义务。共有部分为相关业主所共有，均不得分割，也不得单独转让。
根据住建部《业主大会和业主委员会指导规则》，对于涉及“改建、重建建筑物及其附属设施、改变共有部分的用途、利用共有部分进行经营以及所得收益的分配与使用的相关事项”，应当经业主大会审议，并经专有部分占建筑物总面积过半数且占总人数过半数的业主同意，方可执行。
给承租方的建议：对于住宅楼、大型市场等建筑物的屋顶，由于产权较为分散，其屋顶的出租、利用需要按照业主委员会或业主大会的议事规则，经过合法有效的民主决策程序后方可进行租赁。建议事先做好建筑物产权权属的调查，规避相关风险。
（二）出租人转租承租的房屋的情形
根据我国《合同法》的相关规定，承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。
给承租方的建议：承租方在签订租赁合同时应确认转租人的出租行为是否经过出租人的同意，要求出租人出示房屋所有权人允许其转租房屋的授权委托书，并在租赁合同中明确约定转租人违反上述规定时应承担的违约责任。值得注意的是，根据最高院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予支持。
四“一房数租”问题的处理
（一）合同效力问题
在出现出租人就同一屋顶与不同承租人订立数份屋顶租赁合同时，首先，应探究各份合同的效力。
关于合同无效的情形，除《合同法》第五十二条规定的情形（包括但不限于欺诈、胁迫、恶意串通等情形）外，还需要注意以下情形：
根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定，出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，或未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑，与承租人订立的租赁合同无效。
给承租方的建议：建议在签订合同前核实缔约方身份以及租赁屋顶所属房屋的权属，在委托或转租情况下取得所有权人的授权委托书，并要求对方提供出租屋顶所属房屋建设手续。
若由于出租方原因，导致屋顶租赁合同无效，按照《合同法》第五十八条的规定，承租人作为守约方可以要求出租方返回财产、赔偿损失。合同无效的损失赔偿在性质上属于缔约过失责任，赔偿范围限于信赖利益。即合同双方为缔约进行合理的接触，当事人一方因对方的行为产生信赖，一方由于信赖而支出一定的成本，主要包括用于缔约的合理费用和准备履约所支出的合理费用，此外还包括丧失与第三人另订立合同的机会所产生的损失，不过后者由于举证较为困难，实践中很难得到支持。
（二）合同均有效情况下的屋顶使用权归属
根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定，出租人就同一房屋订立数份租赁合同，在合同均有效的情况下，承租人均主张履行合同的，人民法院按照下列顺序确定履行合同的承租人：(一)已经合法占有租赁房屋的; (二)已经办理登记备案手续的;(三)合同成立在先的。不能取得租赁房屋的承租人请求解除合同、赔偿损失的，依照合同法的有关规定处理。
给承租方的建议：由于可供开发分布式光伏项目的屋顶资源具有一定的稀缺性，在知悉出租方有“一房数租”的可能，或存在未履行完毕的租赁合同存在时。我们建议：首先，应核实己方所签署屋顶租赁合同的效力。其次，在确保己方租赁合同效力的前提下，为争取项目开发机会，可以考虑依据租赁合同先行进场，形成对租赁屋顶的合法占有。
五合同期限的约定是否有效
（一）屋顶租赁合同
根据我国《合同法》的有关规定，租赁合同期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。就屋顶租赁协议而言，属于我国《合同法》规定的租赁合同，其租赁期限超出20年的部分自动失效。
给承租方的建议：鉴于分布式光伏项目一般项目周期为25年，我们建议在合同中约定租赁期限为20年，同时约定协议到期之后，双方对该协议以补充协议形式续签5年。
（二）能源管理合同
对于仅签订了能源管理协议而未单独签订租赁协议的项目，是否应当适用于《合同法》对租赁协议期限上限的约定存在一定争议。
根据《合同法》中对于租赁合同的定义，租赁合同是典型的双务有偿合同，系由出租人将租赁物的使用、收益权让渡给承租人，而由承租人支付租金作为对价的合同。而分布式光伏常见的能源管理协议中就屋顶使用权的获取，通常采用免费使用的形式，不满足以租金支付租赁物使用权对价这一典型租赁合同的构成要件。
从合同的主要内容来看，能源管理协议主要内容一般是对于分布式光伏项目建成后电费结算和支付的约定，并不涉及房屋租赁及租金支付，将其认定为租赁合同不妥，亦不应适用《合同法》对于租赁期限不得超过20年的限制。
给承租人的建议：在分布式光伏项目一般项目周期为25年的情形下，我们理解约定能源管理合同的期限为25年是不违反现行法律法规的，鉴于目前仍有争议，为稳妥起见，我们建议在能源管理合同中约定项目周期为20年，并同时约定：协议到期之后，双方对能源管理协议以补充协议形式续签5年。
六遭遇政府征收的停业补偿问题
在我国的城镇化建设进程逐渐加快的今天，旧城改造、规划调整导致土地、房屋的征收补偿越来越频繁。从屋顶分布式光伏项目的角度来看，若屋顶所属房屋面临政府拆迁，承租人的合法权益如何保护，值得重点关注。
根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条规定：作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予的补偿包括：(一)被征收房屋价值的补偿；(二)因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿；(三)因征收房屋造成的停产停业损失的补偿。
有观点认为，基于此规定，屋顶承租人有权获得停产停业损失的补偿。这样的观点是否正确呢？
（一）补偿主体问题
从上述条款的表述来看，征收补偿的主体是“被征收人”。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条：为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人（以下称被征收人）给予公平补偿。
因此，“被征收人”仅是“被征收房屋所有权人”的简称，而上述提及的停产停业损失，显然是补偿给所有权人的，那么承租人的权益如何保障呢？
以重庆市规定为例，根据《重庆市国有土地上房屋征收与补偿办法（暂行）》（渝办发〔2011〕123号）规定，被征收房屋的生产、经营单位或个人不是被征收人的，依照与被征收人的约定分配停产停业损失；没有约定的，由被征收人和生产、经营的单位或个人协商分配。
由此可知，承租人并不是征收补偿的直接主体，其停产停业损失是需要预先与出租人进行约定的。
（二）补偿标准问题
▶ 按比例补偿
如《南京市征地房屋拆迁补偿安置办法》第24条规定：拆迁非住宅房屋造成停业的，属于营业用房的，拆迁实施单位应当给予不超过拆迁补偿款8%的补偿；属于非营业用房的，应当给予不超过货币补偿金额5%的补偿。
▶ 按面积补偿
如《北京市城市房屋拆迁补助费有关规定》第5条：因拆迁非住宅房屋造成停产、停业经济损失的，对被拆迁人根据被拆迁房屋的区位、使用性质，按照每平方米建筑面积500至1500元给予一次性停产、停业综合补助费。
▶ 按房屋评估价补偿为原则，按平均效益补偿为例外
如《上海市国有土地上房屋征收与补偿实施细则》的有关规定，因征收非居住房屋造成被征收人、公有房屋承租人停产停业损失的补偿标准，按照被征收房屋市场评估价的10%确定。
被征收人、公有房屋承租人认为其停产停业损失超过被征收房屋的市场评估价10%的，应当向房屋征收部门提供房屋被征收前三年的平均效益、停产停业期限等相关证明材料。房屋征收部门应当委托房地产价格评估机构对停产停业损失进行评估，并按照评估结果予以补偿。
给承租人的建议：实践中，各地对于房屋征收的补偿标准存在差异，为谨慎起见，建议在屋顶租赁协议中明确土地、房屋面临征收时的停产停业损失的计算方式，并对征收补偿的分配比例进行约定，以保护自身的合法权益。
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