索比光伏网讯:在地面光伏电站项目建设用地尚无明确统一的政策或者法律法规出台之前，如何避免在项目建设过程中因违规用地出现风险？阳光所公司部陈肖华律师将从一起具体案例入手，对地面光伏电站项目建设集体用地取得的法律模式进行探讨。
文 / 阳光时代（北京）律师事务所 陈肖华
近年来，我国陆续发布了一些支持光伏产业发展的政策和部门法规，从而极大地激发了能源企业投资光伏电站的热情。由于分布式太阳能发电在建设过程中存在着规模效应难整合、产权难以界定、银行融资难取得支持等不利因素，因而能源企业更愿意的是投资集中并网的地面光伏电站。光伏发电站建设多在农村地带，因而能源企业经常碰到的一个较为困惑问题就是如何取得集体建设用地。光伏电站用地特征不同于一般的建设用地，没有对土地硬化形成建筑物或构筑物，但占地时间长、影响农作物种植生长，是否应作为建设用地办理用地审批手续各方有不同意见。在地面光伏电站项目建设用地尚无明确统一的政策或者法律法规出台之前，能源企业在进行地面光伏电站投资时，要非常注意在现有法律的框架内取得项目用地，以避免在项目建设过程中因违规用地出现风险。
一、从一份光伏项目土地租赁合同引起的思考
某发电公司因为要投资光伏发电项目，在落实规划选址、资源测评、建设条件论证、市场需求分析等项目开工前的各项准备工作的过程中拟与某村民委员会签订一份土地租赁合同，通过租赁该村的集体土地取得项目建设用地。那么，这样一份光伏发电项目建设用地协议是否符合我国目前的法律法规以及政策呢？
（一）地面光伏发电项目以租赁方式取得集体性质建设用地是否具有法律法规依据？
我国土地管理法明确规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。因此，项目建设用地如涉及的是集体所有土地，首先是要将该集体土地转化为国有土地，如果是农用地的，还须办理转地手续，在此过程中还须符合我国的耕地保护规定及征地补偿等相应规定。
另外，按照我国土地管理法的规定，只有兴办乡镇企业和经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地建设村民住宅，或者经依法批准使用农民集体所有的土地建设乡（镇）村公共设施和公益事业，以及因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的情形才可以直接使用集体土地作为建设用地。
此外，依据我国农村土地承包法的有关规定，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，但不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途。
在部门规章层面上，国家能源局《光伏电站项目管理暂行办法》对光伏发电项目以租赁方式取得集体性质建设用地亦无相关规定。
因此，某发电公司地面光伏发电项目建设用地须符合上述相关法律法规规定，否则其与某村民委员会签订的土地租赁合同将有可能违反相关法律法规规定而归于无效。
（二）光伏发电项目以租赁方式取得集体性质建设用地是否具有政策依据？
熟悉我国法律体制的人都知道，政策在我国社会生活中也起到一定的规范性作用。那么，光伏发电项目以租赁方式取得集体性质建设用地是否具有政策依据呢？从《国务院关于促进光伏产业健康发展的若干意见》及《国家能源局关于进一步落实分布式光伏发电有关政策的通知》这两个主要的文件当中并无明确的直接规定允许地面光伏电站可以租赁方式取得集体性质建设用地。
在既无特别的法律法规规定又无相关的政策依据的前提下，能源企业在投资建设地面光伏电站时如何考虑取得建设用地？
二、地面光伏电站项目建设集体用地取得的法律模式
（一）申请国有土地
地面光伏电站建设用地虽与一般的项目建设用地存在明显区别，但如果仅就建设地面光伏电站而言，在集体性质土地上建设光伏电站与一般项目建设在用地要求上并无实质性区别，用地涉及集体性质土地的，仍须按照土地管理法的要求先由国家对建设用地进行征收，将土地性质变为国有后再实行土地出让。
这将涉及复杂的程序，首先是建设用地应可以被征收为国有，其次是土地出让时一般都要实行招拍挂。能源企业在进行项目选址时，应对涉及的建设用地进行充分的土地调查，了解土地规划、用地性质、建设用地指标等事实。
（二）与农业项目相结合，在不改变土地使用的前提下取得建设用地
申请国有土地作为建设用地涉及较多的法律问题，且在土地出让时具有一定的不确定性，因此最好的办法是在不改变土地使用性质的前提下，在该集体土地上直接建设地面光伏电站。由于我国法律对于直接使用集体土地作为建设用地并没有完全堵死，能源企业在进行地面光伏电站建设时应充分利用现有的法律空间。
根据现有的法律法规，有以下几种方式可以考虑：
1.兼并用地企业取得。根据《土地管理法》第63条的规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。
通过兼并方式取得集体土地，且该用地符合土地利用总体规划并依法取得，则可将该用地用于光伏电站建设。
2.通过土地承包经营权流转取得。根据《农村土地承包法》第32条的规定，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。能源企业在进行地面光伏电站建设时可以先考虑以承包、受让家庭土地承包经营权的方式取得项目建设用地，但必须在不改变该用地使用性质的情况下使用土地。
那么在保持原有土地使用的情况下建设光伏电站是否属于改变土地的农用性质？这个则要具体咨询当地的土地管理部门。在当前光伏发电受到国家鼓励的前提下，土地管理部门在认定上并没有那么严格，但前提是要实现原有使用与光伏电站建设的结合。
3.通过招标、拍卖、公开协商等方式承包取得。根据《农村土地承包法》的有关规定，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包。对于“四荒”土地的治理利用，仍然不得只用于非农业用途，但如结合农业用途建设光伏电站法律上并无明确的禁止，在当前国家鼓励光伏发电事业的大环境下，这无疑具有很大的可行性。
需要注意的是，非集体经济成员通过招标、拍卖、公开协商等方式取得集体土地的，须履行相应的程序，及应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。
4.通过与集体土地承包方联营取得。通过与集体土地承包方签订联营合同的方式取得建设用地，但这种方式仍然是要考虑到土地的农用性质，在实现农用与光伏电站建设相结合的前提下使用土地。
三、结语
由于石化能源带来的种种问题，国家对清洁能源发展越来越重视，对于太阳能利用也是达到前所未有的程度。2014年全国新增并网光伏发电容量1060万千瓦（其中新增光伏电站855万千瓦，分布式205万千瓦），累计装机达到2805千瓦（其中新增光伏电站2338万千瓦，分布式467万千瓦）。国家虽然大力鼓励分布式光伏发电，但在一段时间内，能源企业投资建设地面光伏电站仍是构成光伏发电容量增长的主要力量。
地面光伏电站建设用地多为涉及集体土地，我国土地政策、法律法规相对复杂纷繁，能源企业由于对相关政策、法律法规不熟悉，在取得项目建设用地上容易陷入违规用地风险，从而对项目备案、建设以及将来的运营产生影响。另外，由于地面光伏电站建设用地在土地使用形式上具有特殊性，具有“农光互补”、“渔光互补”的特点，在现行法律框架之内地面光伏电站项目建设集体用地取得具有多种法律模式的可能性，能源企业在进行光伏电站投资时应予以充分利用，以达到降低经济成本与规避法律风险的目标。
文 / 阳光时代（北京）律师事务所 陈肖华
近年来，我国陆续发布了一些支持光伏产业发展的政策和部门法规，从而极大地激发了能源企业投资光伏电站的热情。由于分布式太阳能发电在建设过程中存在着规模效应难整合、产权难以界定、银行融资难取得支持等不利因素，因而能源企业更愿意的是投资集中并网的地面光伏电站。光伏发电站建设多在农村地带，因而能源企业经常碰到的一个较为困惑问题就是如何取得集体建设用地。光伏电站用地特征不同于一般的建设用地，没有对土地硬化形成建筑物或构筑物，但占地时间长、影响农作物种植生长，是否应作为建设用地办理用地审批手续各方有不同意见。在地面光伏电站项目建设用地尚无明确统一的政策或者法律法规出台之前，能源企业在进行地面光伏电站投资时，要非常注意在现有法律的框架内取得项目用地，以避免在项目建设过程中因违规用地出现风险。
一、从一份光伏项目土地租赁合同引起的思考
某发电公司因为要投资光伏发电项目，在落实规划选址、资源测评、建设条件论证、市场需求分析等项目开工前的各项准备工作的过程中拟与某村民委员会签订一份土地租赁合同，通过租赁该村的集体土地取得项目建设用地。那么，这样一份光伏发电项目建设用地协议是否符合我国目前的法律法规以及政策呢？
（一）地面光伏发电项目以租赁方式取得集体性质建设用地是否具有法律法规依据？
我国土地管理法明确规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。因此，项目建设用地如涉及的是集体所有土地，首先是要将该集体土地转化为国有土地，如果是农用地的，还须办理转地手续，在此过程中还须符合我国的耕地保护规定及征地补偿等相应规定。
另外，按照我国土地管理法的规定，只有兴办乡镇企业和经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地建设村民住宅，或者经依法批准使用农民集体所有的土地建设乡（镇）村公共设施和公益事业，以及因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的情形才可以直接使用集体土地作为建设用地。
此外，依据我国农村土地承包法的有关规定，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，但不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途。
在部门规章层面上，国家能源局《光伏电站项目管理暂行办法》对光伏发电项目以租赁方式取得集体性质建设用地亦无相关规定。
因此，某发电公司地面光伏发电项目建设用地须符合上述相关法律法规规定，否则其与某村民委员会签订的土地租赁合同将有可能违反相关法律法规规定而归于无效。
（二）光伏发电项目以租赁方式取得集体性质建设用地是否具有政策依据？
熟悉我国法律体制的人都知道，政策在我国社会生活中也起到一定的规范性作用。那么，光伏发电项目以租赁方式取得集体性质建设用地是否具有政策依据呢？从《国务院关于促进光伏产业健康发展的若干意见》及《国家能源局关于进一步落实分布式光伏发电有关政策的通知》这两个主要的文件当中并无明确的直接规定允许地面光伏电站可以租赁方式取得集体性质建设用地。
在既无特别的法律法规规定又无相关的政策依据的前提下，能源企业在投资建设地面光伏电站时如何考虑取得建设用地？
二、地面光伏电站项目建设集体用地取得的法律模式
（一）申请国有土地
地面光伏电站建设用地虽与一般的项目建设用地存在明显区别，但如果仅就建设地面光伏电站而言，在集体性质土地上建设光伏电站与一般项目建设在用地要求上并无实质性区别，用地涉及集体性质土地的，仍须按照土地管理法的要求先由国家对建设用地进行征收，将土地性质变为国有后再实行土地出让。
这将涉及复杂的程序，首先是建设用地应可以被征收为国有，其次是土地出让时一般都要实行招拍挂。能源企业在进行项目选址时，应对涉及的建设用地进行充分的土地调查，了解土地规划、用地性质、建设用地指标等事实。
（二）与农业项目相结合，在不改变土地使用的前提下取得建设用地
申请国有土地作为建设用地涉及较多的法律问题，且在土地出让时具有一定的不确定性，因此最好的办法是在不改变土地使用性质的前提下，在该集体土地上直接建设地面光伏电站。由于我国法律对于直接使用集体土地作为建设用地并没有完全堵死，能源企业在进行地面光伏电站建设时应充分利用现有的法律空间。
根据现有的法律法规，有以下几种方式可以考虑：
1.兼并用地企业取得。根据《土地管理法》第63条的规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。
通过兼并方式取得集体土地，且该用地符合土地利用总体规划并依法取得，则可将该用地用于光伏电站建设。
2.通过土地承包经营权流转取得。根据《农村土地承包法》第32条的规定，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。能源企业在进行地面光伏电站建设时可以先考虑以承包、受让家庭土地承包经营权的方式取得项目建设用地，但必须在不改变该用地使用性质的情况下使用土地。
那么在保持原有土地使用的情况下建设光伏电站是否属于改变土地的农用性质？这个则要具体咨询当地的土地管理部门。在当前光伏发电受到国家鼓励的前提下，土地管理部门在认定上并没有那么严格，但前提是要实现原有使用与光伏电站建设的结合。
3.通过招标、拍卖、公开协商等方式承包取得。根据《农村土地承包法》的有关规定，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包。对于“四荒”土地的治理利用，仍然不得只用于非农业用途，但如结合农业用途建设光伏电站法律上并无明确的禁止，在当前国家鼓励光伏发电事业的大环境下，这无疑具有很大的可行性。
需要注意的是，非集体经济成员通过招标、拍卖、公开协商等方式取得集体土地的，须履行相应的程序，及应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。
4.通过与集体土地承包方联营取得。通过与集体土地承包方签订联营合同的方式取得建设用地，但这种方式仍然是要考虑到土地的农用性质，在实现农用与光伏电站建设相结合的前提下使用土地。
三、结语
由于石化能源带来的种种问题，国家对清洁能源发展越来越重视，对于太阳能利用也是达到前所未有的程度。2014年全国新增并网光伏发电容量1060万千瓦（其中新增光伏电站855万千瓦，分布式205万千瓦），累计装机达到2805千瓦（其中新增光伏电站2338万千瓦，分布式467万千瓦）。国家虽然大力鼓励分布式光伏发电，但在一段时间内，能源企业投资建设地面光伏电站仍是构成光伏发电容量增长的主要力量。
地面光伏电站建设用地多为涉及集体土地，我国土地政策、法律法规相对复杂纷繁，能源企业由于对相关政策、法律法规不熟悉，在取得项目建设用地上容易陷入违规用地风险，从而对项目备案、建设以及将来的运营产生影响。另外，由于地面光伏电站建设用地在土地使用形式上具有特殊性，具有“农光互补”、“渔光互补”的特点，在现行法律框架之内地面光伏电站项目建设集体用地取得具有多种法律模式的可能性，能源企业在进行光伏电站投资时应予以充分利用，以达到降低经济成本与规避法律风险的目标。
索比光伏网 https://news.solarbe.com/201505/25/190293.html
