文/肖杭 周苇 张建来
来源/中电联法律分会
《分布式发电管理暂行办法》(国能新能〔2013〕433号)第十六条规定：“分布式光伏发电项目所依托的建筑物及设施应具有合法性。”屋顶项目所依托的建筑物是否合法合规是光伏企业开发屋顶项目过程中应当关注的重要风险。
实践中，对于拟使用的屋顶建筑物是否必须有房产证才可以投资建设，各家光伏投资企业有不同的标准。有的光伏投资企业对于所使用的建筑物要求一定要取得房产证才同意投资建设，但实践中，往往可能因各种原因，部分条件极佳的屋顶却尚未取得房产证，在该种情况下，光伏投资企业是秉持投资红线放弃项目，还是“硬着头皮往前冲”，成为不少光伏投资企业不得不面对的难题。
未办理房产证是否属于“违法建筑”?
《城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设;尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”
住房和城乡建设部印发的《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第二条第二款规定规定：“本意见所称违法建设行为，是指未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为。”
根据上述规定，通常而言，违法建筑主要可以分为以下两类：第一类是指未依法取得城乡建设工程规划许可文件而建设的建筑物;第二类指未按照依法取得的城乡建设工程规划许可文件的批准内容而建设的建筑物。
故在光伏项目所依托的建筑物如已取得土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、消防验收证明、竣工验收证明等合法手续的情况下，并且系按规划许可文件进行建设的情况下，仅仅未办理房产证的建筑物并不能视其为“违法建筑”。
未办理房产证是否影响租赁合同的效力?
工商业屋顶光伏项目通常采用租赁屋顶或者签署合同能源管理协议取得屋顶使用权，对于建筑物未办理房产证是否影响租赁合同的效力亦属于光伏投资企业首要关注的问题。
对此，我国立法经历了“不得对外出租”到未明确禁止的变化。根据原建设部发布的《城市房屋租赁管理办法》(已失效)第六条规定，“有下列情形之一的房屋不得出租：(一)未依法取得房屋所有权证的……”但现行有效的《商品房屋租赁管理办法》第六条规定则删除了关于未依法取得产权证书的房屋不得出租的规定，仅保留四项不得出租的情形，其中之一为“属于违法建筑的”。
因此，现行法律规定已不再强调产权证书缺失而产生的对房屋租赁行为的限制。此外，《商品房屋租赁管理办法》对于违反上述第六条情形的行为也仅是规定了责令限期改正、没收违法所得、罚款等处罚措施。从合同效力的角度看，《商品房屋租赁管理办法》作为部门规章也不构成《民法典》第一百五十三条所述“法律、行政法规的强制性规定”，通常不能直接作为否定合同效力的依据。
此外，部分地方高院亦已出台相关文件明确未取得产权证书不直接否定租赁合同效力。例如：
《江苏省高级人民法院关于印发〈关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件若干问题的意见〉的通知》第三条规定：“当事人以租赁房屋未取得房屋产权证书为由要求确认房屋租赁合同无效的， 人民法院不予支持， 但未取得合法建设手续无法领取产权证书的除外。”
《广东省高级人民法院关于〈合同法〉施行后认定房地产开发经营合同效力问题的指导意见》明确：“土地使用权人办理了合法的报建手续， 房屋已经建成并经工程质量验收和消防验收合格， 具备交付使用的条件， 在未领取房屋产权证书前将房屋出租的， 租赁合同可认定有效。”
虽然上述文件不具备普遍适用的规范效力，但也代表了司法裁判机关对于此问题的主流观点。但需要注意的是，上述分析仅针对建设手续齐全，仅因业主自身原因或历史遗留原因未能办理房产证的情况。实践中，我们关注到部分工商业屋顶光伏项目所依托的建筑物既未取得房产证亦未取得工程规划许可证，如此则该些建筑物将可能会构成本文第一部分解析的“违法建筑”。
根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款规定：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。”同时，根据《城乡规划法》相关规定，依据建筑物违法程度的不同，违法建筑的建设单位本身亦将可能面临包括停止建设、限期改正、限期拆除、没收实物、罚款、没收违法收入等处罚措施。
因此，判断屋顶租赁合同是否有效的关键，往往在于相应建筑物是否取得合法合规的建设手续，其建筑物是否符合城乡规划，如未取得建设工程规划许可证则该建筑物相关的租赁合同等则可能存在无效风险(因建筑物建设早于建设工程许可手续要求时间等历史遗留问题的需要另行讨论)。故，光伏企业租赁违法建筑的，无论是租赁合同被认定无效还是场地建筑本身被责令停止建设、限期拆除或没收的，都将直接影响项目运营，且还可能面临电站拆除、搬迁等不利后果。
未办理房产证是否会导致建筑被征收或拆迁时，投资方无法获得补偿?
《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条规定：“市、县级人民政府及其有关部门应当依法加强对建设活动的监督管理，对违反城乡规划进行建设的，依法予以处理。市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿;对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。”
可见，在政府作出房屋征收决定前，会对建筑物的合法性进行调查，仅对合法建筑、未超过批准期限的临时建筑作出补偿，而违法建筑无法取得补偿。
如前所述，未取得房产证(不动产权证)并不必然构成“违法建筑”，如建筑物仍系依法合规进行建设、属于符合规划的合法建筑、仅系未及时办理房产证(不动产权证)情形，通常不影响屋顶业主获得补偿。
但是值得注意的是，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条规定：“为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人(以下称被征收人)给予公平补偿。”补偿的主体仍为房屋所有权人。
作为屋顶光伏项目的投资单位，光伏企业与屋顶业主无论是直接签署屋顶租赁协议还是以合同能源管理的方式进行合作，光伏企业与屋顶业主之间的法律关系多数情况下都会被认定为租赁关系，光伏企业往往无法直接以自身独立身份参与相应的拆迁补偿程序，通常需要以相应屋顶业主的名义参与相关拆迁补偿程序，提交有关材料，洽谈相关事宜。
未办理房产证是否会导致其他可能影响光伏电站正常经营的其他风险?
虽然仅未办理房产证不会对光伏电站的投资造成颠覆性影响，但仍可能导致以下风险从而间接影响项目持续运营：
1. 可能导致无法及时查清屋顶业主的相应建筑物是否已经被抵押、查封等情形
在建筑物依法办理不动产登记的情况下，如希望了解屋顶业主相应房产的抵押、查封情形，通常可以要求业主到不动产登记中心等机构进行查册，即能了解相应房产的产权信息(包括抵押、查封情况等)。如相应房产未办理不动产权登记，则可能面临无法及时、准确判断该拟使用的屋顶所依附的房产是否已被抵押、查封或正在履行拍卖手续等(如该房产已取得相应的土地使用权证并办理了登记，则有可能亦能查到相关信息)。
2. 可能导致光伏项目公司与屋顶业主签订的租赁合同无法进行备案
如前所述，工商业屋顶光伏项目通常采用租赁屋顶或者签署合同能源管理协议取得屋顶使用权，而根据各地相关主管部门的要求，租赁备案需提交房屋所有权证或者其他合法权属证明。虽然《民法典》第七百零六条规定“当事人未依照法律、行政法规规定办理租赁合同登记备案手续的，不影响合同的效力”，但考虑到租赁备案所具备的对抗第三人的公示效力，从维护承租人利益及维系原有租赁关系稳定性的角度出发， 通常我们建议出租人及承租人在签订租赁合同时办理租赁合同备案登记手续，以便加强租赁合同或EMC合同的对抗效力。
结语
对于工商业屋顶分布式光伏项目而言，虽然房产证的缺失不必然导致所依托的建筑物系“违法建筑”，亦不能直接作为否定租赁合同效力的依据，但是从实践经验来看，房产证(不动产权证)缺失的原因可能存在多种情况：比如基于房屋未取得相应规划许可证等前序手续;比如房屋未按规划许可证要求进行建设;比如因政策原因变化、历史原因调整，过往档案缺失等多种可能的原因导致无法办理等情形。
因此，未取得房产证的屋顶是否可以使用、使用风险大小如何，仍需根据每个项目的实际情况(如未取得房产证的主要原因、屋顶业主的资信能力及偿付能力等)进行综合分析。
如果屋顶所依附建筑物涉及合法性问题，则将对屋顶光伏电站的建设和运营造成潜在风险，对屋顶光伏电站安全管理造成隐患，甚至可能面临责令停止使用等处罚，将影响屋顶光伏项目运营的稳定性和持续性。
基于以上分析，对于涉及屋顶所附建筑物存在未取得房产证等疑难复杂情况时，我们建议光伏投资企业应根据屋顶所附建筑物的实际情况及屋顶业主的资信能力及偿付能力进行综合考量，在条件允许的情况下，尽可能选择委托专业人士进行尽职调查及就相关问题进行分析，并在协议中做好兜底安排，以便更好地进行风险管控。
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